Recuperar los gastos de la constitución de la hipoteca, más que una posibilidad

¿Te obligó tu banco a pagar los gastos de constitución de hipoteca?

 

La Sentencia de 23 de diciembre de 2015 (705/2015) de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siendo continuista con anteriores interpretaciones, establece la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas que habitualmente se encuentran insertas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, tales como las intereses moratorios, las de vencimiento anticipado o, la que interesa a estos efectos, la de los gastos de la hipoteca.

 

Es habitual, por no decir unánime, encontrarse en estas escrituras con una cláusula con el tenor literal de la que fue objeto de debate en el Recurso sobre el que trata la Sentencia de referencia, y que sostenía lo siguiente:

 

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

 

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

 

Bajo esta estipulación, tan habitual en este tipo de contrataciones, se carga al consumidor todos los gastos derivados de la constitución de la garantía hipotecaria, principalmente los de Notaría, Gestoría, Inscripción en el Registro y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Dependiendo de la Comunidad Autónoma estos gastos pueden suponer entre un 1,5% y un 2% del importe del préstamo, o, lo que es lo mismo, entre 3.000 y 4.000 euros en un préstamo de 150.000 euros, pues conviene también tener en cuenta la hora de determinar la cuantía de gastos como el impuesto de actos jurídicos documentos (entre el 0,5% y el 1,5% dependiendo de la CCAA), no se toma como base no el importe del préstamo sino el de la responsabilidad hipotecaria (capital más gastos e intereses).

 

En cuanto al contenido de la Sentencia, sostiene el Alto Tribunal que resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

 

El propio art. 89.3 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios califica ya como cláusulas abusivas “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” y “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. Lo que han venido haciendo, por tanto, la entidades financieras ha sido cargar al usuario con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario, pues se trata de una garantía que grava el bien con el objetivo de garantizar el pago, y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario ha de reputarse nula. Lo mismo sucederá con los servicios complementarios o accesorios no solicitados, tales como los gastos de la gestoría impuesta por el Banco y que en muchas ocasiones tenía un interés económico directo en la misma.

 

Sostiene igualmente la Sentencia, en relación con el sujeto pasivo que debe asumir estos gastos que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues, como decíamos, es quien obtiene un título ejecutivo al constituir la garantía sobre el inmueble y quien tiene un procedimiento especial de ejecución no previsto para otros supuestos.

 

En cuanto a si la totalidad de cargas son repercutibles a las entidades bancarias, no se aborda en la Sentencia una clara definición al respecto, y será una cuestión que, o bien sea resuelta por la jurisprudencia menor caso a caso, o sobre la que haya de pronunciarse la Sala en posteriores ocasiones. Sin embargo, a criterio de este Letrado, la expresión utilizada de –la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa– deja entrever que el reparto de los gastos de Notaría, Gestoría y Registro deberá realizarse al 50% entre la Entidad y el consumidor, pues, como se sostiene posteriormente, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

 

No utiliza, con absoluta lógica, el mismo criterio en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados. Tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Según el propio art. 28 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la entidad prestamista no puede quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución de la garantía hipotecaria.

 

Tenemos por tanto que, en cuanto a la carga de los gastos deberá realizarse, según se sostiene por la Sala, un reparto equitativo de los mismos, debiendo hacer frente la entidad bancaria a la mitad de aquellos, pues ésta parece la única forma de repartir equitativamente las cargas de un negocio en el que ambas partes tienen interés; la Entidad en la constitución de la garantía y el usuario en la obtención del préstamo

 

ACTUACIÓN A REALIZAR POR EL CONSUMIDOR:

 

Como sucede en la generalidad de los casos en que se combate una condición general de la contratación inserta en un contrato de adhesión como es prototipo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, nos encontraremos con que será necesario, para llegar a la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas, la existencia de un título, como es la declaración de nulidad en la que fundar esa petición.

 

Será por tanto requisito previo a la hora de proceder a la reclamación económica el obtener la nulidad de la estipulación relativa a los gastos, que parece la parte más sencilla por ser incuestionable la aplicación de la Sentencia de la Sala a la generalidad de este tipo de estipulaciones contenidas en los préstamos con garantía hipotecaria. Una vez declarada la nulidad de la estipulación, la consecuencia será el abono de los importes satisfechos por parte de la entidad bancaria, a determinar en su porcentaje, si bien que, en base al criterio jurisprudencial, deberá ascender al menos al 50% de lo sufragado en su día por el consumidor respecto a los gastos de tasación, registro, notaría y gestoría así como el 100% de lo abonado por el impuesto de actos jurídicos documentados.

 

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